Desde a entrada em vigor da Lei 11.464/07, em 29 de março de 2007, acirram-se os debates acerca da aplicação imediata dos novos marcos nela previstos, referentes à progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.

Tais discussões se devem ao HC 82.959, que por 6 votos a 5, entendeu pela Inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.

Os efeitos de tal decisão, conforme foi sistematicamente repetido pelos Tribunais Pátrios, com espeque na Doutrina abalizada, era que, em razão de tratar-se de controle difuso de constitucionalidade, a decisão surte efeitos somente inter partes e não vincula a decisão dos demais órgãos do Poder Judiciário, cuja suspensão dos efeitos da Lei tida por Inconstitucional, depende de Resolução do Senado Federal.

Enquanto isso, cabível a aplicação da Lei havida por Inconstitucional, no controle difuso de constitucionalidade, não vinculando tal declaração de inconstitucionalidade, a decisão dos demais juízes, que poderiam aplicá-la, caso entendessem pela constitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90.

Todavia, nos que diz respeito à progressão de regime para os delitos hediondos e equiparados, não foi isso o que vinha ocorrendo, principalmente no Estado do Rio Grande do Sul.

Juízes que entendiam pela Constitucionalidade da Lei 8.072/90, no que diz respeito à impossibilidade de progressão de regime para crimes hediondos e equiparados, passaram, ressalvando o entendimento pessoal sobre o assunto, a conceder progressão de regime para os condenados por tais delitos, justificando a concessão da benesse aos fins de se evitar desnecessária tramitação de recursos, o que imporia às partes o sacrifício de interpor e aguardar infindavelmente por uma decisão do STF.

O 1º Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, segundo depreende-se da notícia veiculada recentemente e ao julgar em 10/03/2007 mais de 50 pedidos de progressão de regime (a maior parte de condenados por tráfico de drogas), seguiu a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos.

Centenas de agravos de execução interpostos pelo Ministério Público contra decisões de primeiro grau concessoras da progressão de regime para crimes hediondos e equiparados restaram improvidos e a questão estava quase pacífica, uma vez que em razão dos repetidos improvimentos dos recursos de agravo em execução do Ministério Público, estes, como também os juízes de primeiro grau, passaram a se alinhar ao precedente de nossa Corte Suprema; os juízes, ao conceder a progressão vedada pela Lei 8.072/90 e os representantes do Ministério Público, ao deixarem de manifestar sua irresignação, ao absterem de agravar de tais decisões.

Assim, em termos práticos, em que pese a repetição quase automática de que a decisão no controle difuso gera apenas efeitos inter partes, não vinculando a decisão dos demais órgãos do Poder Judiciário, impossível se negar a repercussão geral das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Era essa a situação dos presos que vinham cumprindo reprimenda penal por delitos hediondos e equiparados, ou seja, ao alcançarem 1/6 de cumprimento de pena, obtinham a progressão de regime, inclusive dos julgadores que entendiam que a vedação à progressão, prevista na Lei 8.072/90, era perfeitamente Constitucional.

Destarte, a aplicação imediata da Lei 11.464/07 que determinou os prazos para a obtenção da progressão de regime para os crimes hediondos 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, desvela situação mais gravosa do que a situação anterior dos que vinham obtendo progressão com 1/6 de cumprimento de pena, em que pese serem autores de delitos hediondos e equiparados.

Tratando de novatio lex in pejus, é vedada pela Constituição da República Federativa do Brasil, sua retroação em prejuízo da situação anterior, mais benéfica (CF, art. 5º, inc. XL).

Não vale o argumento de que se estaria dando igual tratamento aos desiguais, ao exigir o mesmo tempo de cumprimento de pena para progressão de regime para autores de crimes comuns e hediondos.

Tratamento desigual seria dado ao se exigir lapso temporal diverso aos mesmos condenados por delitos hediondos e que já obtiveram a progressão com 1/6 de cumprimento de pena, antes da entrada em vigor da Lei em comento, em comparação com os que, embora condenados, e que, inclusive ou não, já tenham implementado o cumprimento do mesmo 1/6 de cumprimento de pena, não possam obter a progressão com igual tempo de cumprimento.

Isso sim, seria dar tratamento desigual aos iguais, pois aos mesmos condenados por crimes hediondos e equiparados estaria se dando tratamento desigual ao exigir 2/5 e 3/5, após 29/03/2007, data em passou a viger a nova lei, dependendo se primário ou reincidente e apenas 1/6 de cumprimento de pena, antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07 e após o precedente do STF.

Se no plano abstrato, o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que vedava a progressão de regime para crimes hediondos e equiparados, continuava a viger, em termos práticos, deixava de ser aplicado, em face do controle difuso de constitucionalidade e em razão da repercussão geral das decisões do Supremo Tribunal Federal (EC 45/2004).

O escólio de Luiz Flávio Gomes vai ao encontro dos argumentos aqui esposados:

(...) seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29.3.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). A tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29.3.07 para frente. (In: GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/07: Liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.03 abril.2007.

Diante do exposto, a Lei penal mais gravosa deve se aplicar somente aos fatos ocorridos a partir de sua vigência, não podendo retroagir para alcançar fatos anteriores.

Na esteira de Cezar Roberto Bittencourt:

Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, em desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do CP e no art. 5º, XXXIX, da CF. A irretroatividade, como princípio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, é conseqüência das idéias consagradas pelo Iluminismo, insculpido na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade, constante também da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. (In: Manual de direito penal – Parte Geral, volume 1 – 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16)

No mesmo sentido, Damásio de Jesus:

Entre estes dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum. (In: Direito Penal, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992, v. 1, p. 60.)

No Estado moderno, deve-se deixar de lado o apego à forma e repetição sistemática das teses defendidas em manuais e pugnar pela aplicação efetiva das normas Constitucionais.

Cabe ao Estado promover a efetiva realização dos valores humanos, colocando em destaque a função jurisdicional pacificadora, advertindo os representantes do sistema, acerca da necessidade de efetiva realização célere e eficaz da Justiça.

Em razão da inércia de alguns órgãos do Estado e o quase desuso de alguns dispositivos Constitucionais, tais preceitos perdem sua própria razão de ser, todavia, continuam presentes no ordenamento jurídico pátrio, embora de remota ou desconhecida aplicação.

À guisa de exemplo, o mandado de Injunção, que virou letra morta em virtude do alcance dado em face do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o qual tem atribuído ao instituto natureza meramente declaratória e não constitutiva.

Cabe citar também, porque pertinente ao tema em debate, a Resolução do Senado Federal que visa suspender os efeitos de decisão declarada Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso de Constitucionalidade.

Por razões de segurança jurídica e aos fins de se preservar a unidade do Sistema Judiciário Nacional, inviável esperar que o Supremo Tribunal Federal oficie ao Senado Federal para que este suspenda, por ato voluntário e discricionário, a executoriedade de Lei declarada Inconstitucional por controle difuso.

E foi exatamente isso que ocorreu, uma vez que mesmo os juízes que entendiam constitucional a vedação prevista na Lei 8.072/90, passaram a conceder progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Não ficaram no aguardo da referida resolução do Senado Federal e deixaram de aplicar, salvo raras exceções, o dispositivo legal que impedia a progressão, previsto na Lei 8.072/90.

Gize-se que a resolução em comento depende de ato voluntário do Senado e como visto, sequer ocorreu, já vigorando lei nova disciplinando a matéria.

Em relação ao argumento de que haveria uma presunção de constitucionalidade das leis, parece-me tratar-se de argumentação que não resiste a análise mais apurada.

Em primeiro lugar, trata-se de presunção relativa, juris tantum, que admite prova em contrário. Em segundo lugar, o que seria mais importante? Manter-se, por puro apego ao formalismo e ao comodismo, uma presunção equivocada, que se revela falsa porque inconstitucional, conforme declarado incidentalmente por controle difuso de Constitucionalidade ou prestigiar-se os legítimos direitos e garantias fundamentais previstos na CF?

Quanto a questão da efetividade das normas constitucionais, coube ao eminente professor LUIS ROBERTO BARROSO o mérito do pioneirismo do trato da matéria. É com estas palavras que o insigne mestre define o que vem a ser este importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, in verbis:

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (In: Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996).

Ora, com todo respeito ao Senado Federal, perde-se esse em meio a diversas denúncias de corrupção, mensalão, votação de aumento de subsídio dos parlamentares, sem contar o palco político e o tempo perdido com as CPI’s que na maioria das vezes acabam em pizza.

Não se encontra o Senado Federal afeto às questões carcerárias pertinentes à progressão de regime, até mesmo porque preso não vota e muito menos faz lobby no Congresso Nacional e, embora há quem não duvide do contrário, não é fato comprovado que financiem campanhas políticas.

Assim sendo, em busca da efetividade da aplicação da Justiça e em razão da repercussão geral da decisão do Supremo Tribunal nos autos do HC 82.959, que propiciou aos condenados por delitos hediondos e equiparados, condição mais benéfica do que a prevista na Lei 11.464/07, esta não pode retroagir, devendo ser aplicada somente ao fatos praticados a partir de sua vigência (art. 5º, inciso XL, CF).

Bibliografia:

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte Geral, volume 1 – 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, v. 1 - 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992.
GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/07: Liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.03 abril.2007.

Biografia do autor: Marcius Alexandros Antunes de Almeida é assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, graduado em Direito pela Puc/Minas e Especializando em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio Grande do Sul – PUC/RS.